Thạc Sĩ Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành

Luận án tiến sĩ năm 2013
Đề tài: Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành

MỤCLỤC
Trang
MỞ ĐẦU 1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀLÝLUẬN VỀTÀI SẢN THẾCHẤP VÀ XỬ
LÝ TÀI SẢN THẾCHẤP
8
1.1. Khái niệm và bản chất của thếchấp 8
1.2. Khái niệm, đặc điểm pháp lývà phân loạitài sản thếchấp 18
1.3 Khái niệm và đặc điểm pháp lýcủa xửlýtài sản thếchấp 38
1.4 Những nội dungpháp lýcơbản của tài sản thếchấp và xửlýtài sản thế
chấp
45
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀTÀI SẢN THẾCHẤP VÀ XỬ
LÝTÀI SẢN THẾCHẤP TỪTHỰC TIỄN ÁP DỤNG
60
2.1. Quy định củapháp luật hiện hành vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản
thếchấp
60
2.2. Những bất cập của hệthống pháp luật hiện hành vềtài sản thếchấp và
xửlýtài sản thếchấp từthực tiễn áp dụng
66
Chương 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀTÀI SẢN THẾCHẤP VÀ XỬ
LÝTÀI SẢN THẾCHẤP
114
3.1. Yêu cầu hoàn thiện pháp luật vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thế
chấp
114
3.2. Các kiến nghịnhằm hoàn thiện quy định của pháp luật vềtài sản thế
chấp và xửlýtài sản thếchấp
120
KẾT LUẬN 161
CÁC CÔNG TRÌNHKHOA HỌC CỦA TÁC GIẢ ĐÃ CÔNG BỐ LIÊN
QUAN ĐẾN ĐỀTÀI LUẬN ÁN
164
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 165
PHỤLỤC 174


MỞ ĐẦU
1.Tính cấp thiết của đềtài
Trong điều kiện của nền kinh tếthịtrường hiện nay khi mà các giao dịch
dân sự, thương mại đượcxác lập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiện tụng cũng
theo đó ngày một gia tăng. Thếchấp tài sản được coi là một trong những công cụ
pháp lýhữu hiệu đểhạn chếnhững rủi ro có thểnảy sinh từcác giao dịch vay vốn,
tín dụng. Khi xác lập quan hệthếchấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tài
sản nào đểbảo đảm, liệu việc xửlýtài sản đó có thuận tiện? Tài sản thếchấp và xử
lýtài sản thếchấp là yếu tốcốt lõi của quan hệthếchấp, xuyên suốt toàn bộquá
trình xác lập và thực hiện hợp đồng thếchấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trong
quan hệ.
Trong những năm gần đây, Việt Nam đã là thành viên chính thức của Tổ
chức Thương mại Thếgiới (WTO) các quan hệthếchấp được phát triển song hành
với các giao dịch dân sự, thương mại, đặc biệt trong các quan hệcấp tín dụng. Vậy
hành lang pháp lýcho các quan hệthếchấp đã thực sựan toàn, quyền và lợi ích hợp
pháp của bên có quyền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thời
điểm này,các văn bản pháp luật đã được ban hànhnhư BLDS năm 2005, Luật Đất
Đai năm 2003, Luật Nhà ở năm 2005, Luật kinh doanh Bất động sản năm 2005 ;
và đặc biệt sựra đời của Nghị định 163/2006/NĐ-CP vềgiao dịch bảo đảm đã đánh
một dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung và quan hệthế
chấp nói riêng. Các dựthảo Luật Đăng kýgiao dịch bảo đảm, Luật đăng kýBất
động sản đang trong quá trình hoàn thiện. Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đã
bộc lộnhững bất cập: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thếchấp
và xửlýtài sản thếchấp ởtrong tình trạng vừa chồng chéo vừa thiếu hụt. Những
quy định này thực sựgây khó khăn cho các chủthể khi xác lập, thực hiện giao dịch
thếchấp và cũng gây lúng túng cho các cơquan chức năng khi áp dụng pháp luật để
giải quyết các tranh chấp xảy ra. Thực tiễn xác lập và thực hiện các quan hệthế
chấptrong thời gian qua cũng đã bộc lộnhiều kiếm khuyếtnhư: việc xác định chủ
sởhữu của tài sản thếchấp thường rất khó khăn; bên thếchấp dùng một tài sản đi
thếchấp ởnhiều nơi có các yếu tốlừa đảo,vấn đềxửlýtài sản thếchấp thường rất
chậm, không kịp thời và nhiều khi bên nhận thếchấpkhông thu giữ được tài sản thế
chấp đểxửlý nợ. Sốlượng các vụtranh chấp có liên quan đến thếchấp tại Tòaán
ngày càng nhiều nhưng tiến độgiải quyết lại chậm do phải xét xửtheo nhiều cấp
khác nhau.
Từthựctrạng nêu trên, nghiên cứu một cách có hệthống, khoa học các quy
định của pháp luật vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp đểhiểu đúng và thực
hiện đúng, cũng nhưphát hiện những điểmbất cậpnhằm hoàn thiện chúng là một
công việc thực sựcần thiết và cấp bách. Lựa chọn vấn đề: "Tài sản thếchấp và xử
lýtài sản thếchấp theo quy định của pháp luật dân sựViệt Namhiện hành"làm
đềtài nghiên cứu luận án tiến sĩ, chúng tôi mong muốn sẽgóp phần hoàn thiện hơn
nữa các quy định của pháp luật hiện hành vềvấn đềtài sản thếchấp và xửlýtài sản
thếchấp, đểkhẳng định vịtrí xứng đáng của biện pháp thếchấp trong điều kiện nền
kinh tếthịtrường hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu đềtài (Xem phụlục 1)
3. Phạm vinghiên cứu đềtài
Thứnhất, dựa trên những vấn đềlýluận vềbiện pháp thếchấp, luận ántập
trung đi vào nghiên cứu các khía cạnh pháp lývà thực tiễn của tài sản thếchấp và
xửlýtài sản thếchấp. Trong điều kiện nền kinh tếthịtrường của Việt nam ngày
càng hội nhập sâu rộng vào nền kinh tếquốc tếthì nhu cầu xác lập các giao dịch
vay tiền (hay giao dịch cấp tín dụng) ngày càng trởthành cấp bách. Đây là loại giao
dịch tiềm ẩn nhiều rủi ro nên cần có sựcẩn trọng của bên cho vay vềkhảnăng trả
nợcủa bên vay. Có 3 yếu tốcơbản đểbên cho vay sàng lọc chủthểvay, đó là uy
tín, khảnăng tài chính và tài sản bảo đảm. Tài sản bảo đảm (trong đó có tài sản thế
chấp) là chỗdựa tin cậy đểbên cho vay quyết định cấp tín dụng bởi việc kiểm tra
tính xác thực hai yếu tốlà uy tín và khảnăng tài chính của khách hàng là một công
việc không dễdàng. Tài sản thếchấp, đúng hơn là giá trịcủa nó, là một nguồn dự
phòng chắc chắn cho cam kết thanh toán của con nợ. Không những thế, tài sản thế
chấp còn có ýnghĩa trong việc ngăn ngừa tâm lý ỷlại của bên vay sau khi đã nhận
được tiền vay bởi nếu sửdụng tiền vay không hiệu quảthì tài sản thếchấp sẽbịxử
lý đểkhấu trừcho khoản nợphải thanh toán. Trong trường hợp bên vay không có
khảnăng trảnợdo bịphá sản, giải thểthì tài sản thếchấp được coi là cơsởduy
nhất đểbên cho vay thu giữnợ. Do vậy, đểhạn chếrủi ro, đồng thời vẫn thúc đẩy
sựvận hành của nền kinh tế, trước khi giao kết hợp đồng thếchấp, bên nhận thế
chấpphải chủ động tìm hiểu thông tin vềtình trạng pháp lýcủa tài sản. Đó là những
nội dung mà luận ánsẽtập trung đi vào nghiên cứu, tìm hiểu, cụthểnhưnhững loại
tài sản nào được phép dùng làm tài sản thếchấp, điều kiện của tài sản thếchấp, việc
xác lập, công bốvà chấm dứt quyền của bên nhận thếchấp trên tài sản thếchấp .
Xửlýtài sản thếchấp được xem là khâu cuối cùng có vai trò quan trọng đểbảo đảm
quyền của bên cho vay được thực thi trên thực tếvàcòn là đảm bảo lẽcông bằng
giữa các chủthểtrong giao dịch. Tài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp là hai
vấn đềpháp lýcó mối quan hệqua lại, tươnghỗvới nhau, cụthể: một khi tài sản
thếchấp hợp pháp thì mới có thểxửlý được chúng đểbảo đảm lợi ích cho bên nhận
thếchấp, theo lôgic "đầu có xuôi thì đuôi mới lọt". Tuy nhiên, hiệu quảxử lýtài sản
thếchấp còn phụthuộc vào các quy định của pháp luật vềtrình tự, thủtục xửlýloại
tài sản đó có dễdàng và thuận tiện hay không? Thực tếcho thấy, một trong các tiêu
chí đểbên nhận thếchấp lựa chọn tài sản đó đểlàm tài sản thếchấp là tài sản đó
phải xửlý được. Nhưvậy, xửlýtài sản thếchấp có vai trò tác động ngược trởlại tài
sản thếchấp ởchỗ định hướng các chủthểgiao kết hợp đồng thếchấp lựa chọn
những tài sản nào có thểxửlý được dễdàng và hiệu quả đểlàm tài sản thếchấp.
Điều này còn góp phần giảm thiểu tình trạng tài sản thếchấp không xửlý được trở
thành lượng vốn "chết"của hệthống các ngân hànghiện nay. Nhưvậy, nghiên cứu
vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp nhằm tạo điều kiện cho các chủthểsử
dụng tài sản của mình đểbảo đảm vay vốn một cách hiệu quả, ít chi phí và còn tạo
ra khung pháp lý ổn định, chắc chắn, đángtin cậy đểbảo vệquyền lợi của chủnợ
trong việc tiến hành xửlýtài sản thếchấp.
Thứhai, một sốtài sản thếchấp có tính đặc thù nhưquyền sửdụng đất, tài
sản hình thành trong tương lai, quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá trình
sản xuất kinh doanh với các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý chúng sẽ
được tập trung phân tích nhưlà những điểm nhấn cần thiết của luận án. Việc đăng
kýthếchấp cũng nằm trong nội dung nghiên cứu của luận ánvới ýnghĩa: đăng ký
thếchấp là một thủtụcnhưng nó được coi nhưcông cụhữu hiệu đểminh bạch,
công khai hóa tình trạng pháp lý của tàisản thếchấp, là căn cứ đểxửlýtài sản thế
chấp một cách an toàn và hiệu quả. Những nội dung vềtrình tự, thủtục đăng kýthế
chấp, luận ánsẽkhông đềcập tới mà chỉ đi vào phân tích các trường hợp nào các
chủthểphải đăng kývà ýnghĩa pháp lýcủa việc đăng kýnày. Tài sản thếchấp và
xửlýtài sản thếchấp trong các quan hệtín dụng ngân hàngcũng được phân tích
dưới góc độso sánh với các quan hệdân sựthông thường.
Thứba, luận án đềcập đến thực tiễn áp dụng các quy định vềtài sản thế
chấp và xửlýtài sản thếchấp để đưa ra những đánh giá, nhận định về hệ thống
pháp luật hiện hành đã thực sựphù hợp và đáp ứng được sự đòi hỏi của thực tiễn
hay chưa? Một sốvụviệc thựctế liên quan đến việc xác định tài sản thếchấpvà xử
lýtài sản thếchấp cũng sẽ được phân tích, bình luận trong luận ántrên cơsởquy
định của BLDS năm2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CPvềgiao dịch bảo đảm, pháp
luật vềbán đấu giá tài sản. Những quy định của luật tốtụng dân sự, vềthi hành án
dân sựcó liên quan đến vấn đềxửlýtài sản thếchấp cũng là nội dung nghiên cứu
của luận án đểtừ đó đưa ra các giải pháp tổng thểvềxửlýtài sản thếchấp.
Thứtư, luận án tìm hiểu quy định của pháp luật một sốnước trên thếgiới về
tài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp để tham khảo kinh nghiệm, đưa ra hướng
giải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam.
Thứnăm, luận án đềxuất các giải pháp đểhoàn thiện hệthống pháp luật và
nâng cao hiệu quảáp dụng các quy định pháp luật vềtài sản thếchấp và xửlýtài
sản thếchấp.
4.Phương pháp luận và phươngpháp nghiên cứu đềtài
Trên cơsởphương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận án
kết hợp chúng với một sốphương pháp nghiên cứu chuyên sâu như: Phương pháp
phân tích kết hợp với bình luận được sửdụng đểlàm rõ quy định của pháp luật hiện
hành vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp; Phương pháp tổng hợp nhằm khái
quát hóa thực trạng áp dụng pháp luật vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp
để đềxuất các kiến nghịhoàn thiện pháp luật; Phương pháp so sánh được áp dụng
đểtìm ra những nét khác biệt và tương đồng giữa quy định của pháp luật của Việt
Nam với các nước khác, giữa nội dung của pháp luật thực định qua các thời kỳkhác
nhau; Phương pháp tổng kết thực tiễn nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiến
thức lýluận và thực tiễn đểlàm sáng tỏnhững vấn đềnghiên cứu vềtài sản thế
chấp và xửlýtài sản thếchấp.
5.Mục đích và nhiệm vụnghiên cứu của đềtài
Mục đích nghiên cứu của luận ánlà làm sáng tỏvềmặt lýluận, cơsởpháp
lý và thực trạng của các quy định pháp luật vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thế
chấp trên cơsở đó đềxuất các giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật.
Là công trình khoa học đầu tiên nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện và có hệ
thống những quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật vềtài sản thế
chấp và xửlýtài sản thếchấp trong bối cảnh thực tại của Việt Nam, luận áncó
nhiệm vụnghiên cứu sau:
Thứnhất, làm rõ những bản chất pháp lýcủa biện pháp thếchấp tài sản;
xâydựng các khái niệm khoa học vềtài sản thếchấp và xửlýtài sảnthếchấp; phát
hiện những đặc điểm pháp lýriêng biệt của tài sản thếchấp và xửlýtài sản thế
chấp.
Thứhai, xác định phạm vi các loại tài sản là đối tượng của biện pháp thế
chấp; phân tích các điều kiện pháp lýcủa tài sản thếchấp và sựchi phối ảnh hưởng
của nó đến quá trình hình thành, thực hiện hợp đồng thếchấp.
Thứba, xác định các phương thức cơbản đểxửlýtài sản thếchấp và đánh
giá những ưu điểm và hạn chếcủa từng phương thức đó đểtìm ra những giải pháp
hữu hiệu nhất.
Thứtư, so sánh đối chiếu quy định vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thế
chấp theo quy định của BLDS năm2005 với BLDS năm 1995, với quy định của
một sốnước trên thếgiới đểlàm nổi bật tính độc lậpcủa pháp luậtViệt Nam, qua
đó phát hiện được "tính thống nhất’ cũng như "tính hiệu quả"trong pháp luật Việt
Nam hiện hành và xác định các mục tiêu cần đạt tới.
Thứnăm, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn
thiện quy định của pháp luật dân sựhiện hành vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản
thếchấp.
6. Những đóng góp mới của đềtài
Kết quảcủa việc nghiên cứu đềtài: "Tài sản thếchấp và xửlýtài sản thế
chấp theo quy định của pháp luậtdân sựViệt Nam hiện hành"có thể đem lại
những điểm mới sau đây:
Thứnhất, luận ántập trung phân tích và xác định được tài sản được dùng để
thếchấp và các phương thức xửlýhiệu quả đối với tài sản thếchấp; đểcó cơsở
nhận diện các tài sản thếchấp cũng nhưphương thức xửlýtài sản thếchấp, luận án
đã xây dựng khái niệm, các đặc trưng pháp lýcủa tài sản thếchấp và xửlýtài sản
thếchấp;
Thứhai, luận án đ​ưa ra một cách nhìn toàn diện, đầy đủcảvềlýluận và
thực tiễn đối với tài sản thếchấp, xửlýtài sản thếchấp ởViệt Nam; trên cơsởphân
tích, tham chiếu với pháp luật của một số nư​ớc trên thế giới, luận án đã đúc rút
những kinh nghiệm cần thiết vềxác định tài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp
một cách hiệu quả;
Thứba, luận ánnêu bật tầm quan trọng trong việc xây dựng cơchếphối
hợp giữa các cơquan nhưcông chứng, đăng kýthếchấp và các cơquan chức năng
khác trong việc đảm bảo tính an toàn của các giao dịch thếchấp. Luận án chỉ ra
những bất cập ngay trong chính các quy định của pháp luật trong việc quy định về
tài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấpbởi chúnglà một trong những nguyên nhân
dẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng thếchấp và
xửlýtài sản thếchấp;
Thứtư, luận ánphác họa bức tranh toàn cảnh và đa dạng, trong đó mô tả
kèm theo phân tích, bình luận và đánh giá vềmột sốtranh chấp liên quan đến xác
định tài sản thếchấp và xửlýchúng phổbiến ởViệt Nam trong thời gian qua;
Thứnăm, luận ánmạnh dạn đưa ra những đềxuất ban đầu nhằm hoàn thiện
các quy định của pháp luật hiện hành vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp
trên cơsởtiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước
ngoài phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tếcủa đất nước trong điều kiện hội
nhập thương mại quốc tếhiện nay.
7. Ýnghĩa lýluận và thực tiễn của đềtài
Kết quả đạt được của luận ángóp phần làm sáng tỏphương diện lýluận
trong khoa học pháp lýcủa vấn đềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp. Cụthể:
Xây dựng được khái niệm và đưa ra những tiêu chí cơbản nhất đểxác định tài sản
thếchấp và xửlýtài sản thếchấp, phân tích thực trạng điềuchỉnh pháp luật đối với
tài sản thếchấp và xửlýtài sản thếchấp, chỉra những bất cập của pháp luật và đưa
ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp Ngoài ra, những giải pháp hoàn thiện pháp luật là cơsởquan trọng đểcác cơ
quan chức năng trong phạm vi, thẩm quyền của mình sửa đổi, bổsung, hoàn thiện
pháp luật trong lĩnh vực tương ứng.
Bên cạnh đó, luận ánsẽlà tài liệu tham khảo hữu ích không chỉvới đội ngũ
giảng viên, sinh viên mà còn có giá trị đối với các cán bộ đang làm công tác hoạch
định chính sách và xây dựng pháp luật vềgiao dịch bảo đảm ởViệt Nam.
8. Kết cấucủa luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụlục, nội
dung của luận án gồm3 chương:
Chương 1: Những vấn đềlýluận vềtài sản thếchấp và xửlýtài sản thế
chấp.
Chương 2:Thực trạng pháp luật hiện hành vềtài sản thếchấp và xửlýtài
sản thếchấptừthực tiễn áp dụng.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp.

Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀLÝLUẬN VỀTÀI SẢN THẾCHẤP
VÀ XỬLÝ TÀI SẢN THẾCHẤP
1.1. KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA THẾCHẤP
1.1.1. Các quan niệm vềthếchấp
"Thếchấp"là một từcó nguồn gốc Hán Việt: "Thếlà bỏ đi, thay cho"[2, tr.
154],còn "Chấp là cầm, giữ, bắt"[2, tr. 394]. Từ điển tiếng Việt giải thích: "Thế
chấp dg [tài sản] dùng làm vật bảo đảm, thay thếcho sốtiền vay nếu không có khả
năng trả đúng kỳhạn"[97]. Xuất phát từngữnghĩa cơbản của từthếchấp nhưtrên,
chúng ta có thểhiểu thếchấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ
đã lựa chọn đểbảo đảm cho việc thực hiệnnghĩa vụthông qua một tài sản; giá trị
của tài sản này có khảnăng thay thếcho nghĩa vụbịvi phạm. Thếchấp là một biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự đã xuất hiện từthời La Mã cổ đại. Theo
các học giảLa Mã, Luật vềCầm cốvà Thếchấplà luật thứhai xuất hiện sau Luật
vềquyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia
Cum Creditore (còn được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụchuyển giao quyền sở
hữu đối với một sốtài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụthực
hiện xong nghĩa vụthì bên có quyền hoàn trảlại tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm
chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sởhữu vật. Xét dưới giác độlợi ích
của bên có nghĩa vụthì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽkhi bên có quyền
đã được trao cho quyền sởhữu đối với vật thì có thểsẽbán tài sản đó cho người thứ
ba. Người có nghĩa vụthậm chí đã hoàn thành nghĩa vụcũng không thể đòi lại vật
(có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không
ngay tình và không muốn trả. Việc hoàn trảlại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ
hoàn toàn phụthuộc vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơquan chấp chính
đã công nhận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụsau khi đã hoàn
thành nghĩa vụhoặc yêu cầu được đền bù nguyên giá trịcủa tài sản. Đến thời kỳ
Justinian(Thời gian cuối của thời Cổ đại được gọi theo tên của Hoàng đế Justinian I
của La Mã)loại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố) và
hypotheca (thếchấp).
Theo Pignus, biện pháp bảo đảm không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở
hữu nữa mà chỉcần chuyển giao quyền chiếm hữu. So với biện pháp fiducia trên,
cách thức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi được thanh toán đầy đủthì người có
quyền chỉcần giao trảlại tài sản cho ngườicó nghĩa vụ mà không phải làm thủtục
chuyển giao lại quyền sởhữu. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp này
nảy sinh sựbất tiện cho cảhai bên: Người có quyền chỉcó mỗi quyền chiếm hữu
mà không có quyền sửdụngvà định đoạt đối với tài sản; người có nghĩa vụmặc dù
có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán
chúng vì tài sản đã nằm trong tay người có quyền. Vì những lýdo bất tiện trên mà
các quan chấp chính cho phép thực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó là
hypotheca (thếchấp) mà không có chuyển giao quyền sởhữu cũng nhưquyền
chiếm hữu đối với tài sản bảo đảm từbên có nghĩa vụsang bên có quyền. Một hợp
đồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo đảm được xác định
(đặc định hóa) đểdựphòng sẽbịbán chuyển đổi thành tiền đểthanh toán cho nghĩa
vụbịvi phạm. Hình thức này là sựkếthừa biện pháp bảo đảm đã xuất hiện từtrước
đó của Hy Lạp hay Ai Cập. Những cam kết dạng này ởHy Lạp và Ai Cập cần phải
được lập thành văn bản và có công chứng, đăng ký, nhưng ởLa Mã các quy định
hiện tại chưa đưa ra các yêu cầu vềnhững thủtục này[98, tr. 144].
Quá trình phát triển của biện pháp thếchấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng
và chi phối mạnh mẽ đến sựra đời, sựthay đổi các quy định pháp luật vềthếchấp ở
cácnước theo hệthống luật Civil Lawmà điển hình là các nước Pháp, bang Quebec
của Canada, Đức, Nhật Bản. Chính bởi vậy, trong suốt thếkỷ19 và gần nhưcảthế
kỷ20 ởPháp, thuật ngữ "thếchấp" được dùng đểchỉbiện pháp bảo đảm không có
yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114
BLDS Pháp quy định: "Thếchấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được
dùng để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ". Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật
Bản cũng quy định: "Người nhận thếchấp có quyền ưu tiên so với các chủnợkhác
trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từbất động sản mà bên nợhoặc người thứba
đưa ra nhưlà một biện pháp bảo đảm trái vụvà không chuyển giao quyền chiếm
hữu nó"(Điều 369). Nhưvậy, do ảnh hưởng chủyếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế
chấp theo pháp luật của các nước theo hệthống pháp luật Civil Law được hiểu là
biện phápbảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối tượng của thếchấp là bất động sản;
(ii) Không có sựchuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thếchấp từ ngườicó
nghĩa vụsang người có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền
cũng nhưsựan toàn, hiệu quảcủa giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy
định vềcơchế đăng kýcông khai quyền của bên nhận thếchấp đối với bất động sản
thếchấp.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
TIẾNG VIỆT
1. Allens Arthur Robinson (2012), "Quyền trong Bộ luật Dân sự của Nhật Bản ",
Tài liệu Hội thảo: Một số vấn đề về pháp luật dân dự, so sánh pháp luật
cộng hòa liên bang Đức, Cộng hòa Pháp, Nhật bản và
Việt Nam, Trường
Đại học Luật Hà Nội tổ chức ngày 2 và 3/10 tại Hà Nội .
2. Đào Duy Anh (2000), Từ điển Hán Việt, Nxb Khoa học xã hội, Hà Nội.
3. Bộ Tài nguyên và Môi trường (2009), Thông tư số 17/2009/TT-BTNMT ngày
21/10 quy định về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà
ở và tài sản khác gắn liền với đấ t, Hà Nội.
4. Bộ Tư pháp (2003), Bộ luật Dân sự Đức , (Tài li
ệu dịch tham khảo), Hà Nội.
5. Bộ Tư pháp (2003), Bộ luật Dân sự Nga, (Tài liệu dịch tham khảo), Hà Nội.
6. B ộ Tư pháp (2003), Bộ luật Dân sự Nhật Bản, (Tài li ệu dịch tham khảo), Hà N ội.
7. B ộ T ư pháp (2009), B ộ luật Dân sự Cămpuchia, (Tài li ệu dịch tham khảo), Hà N ội
8. Bộ Tư pháp (2010), Rà soát các quy định của pháp luật đất đai với quy định
về giao dịch bảo đảm, Báo cáo của Cục đăng ký giao dịch bảo đảm Bộ
Tư pháp, Hà Nội.
9. Bộ Tư pháp - Quỹ Hợp tác quốc tế Đức về pháp luật (IRZ) (2012), Tài liệu tọa
đàm Chế định về Giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự Việt Nam
2005 và kinh nghiệm của Cộng hòa Liên bang Đức , tháng 3/2012, Hà
Nội.
10. Bộ T ư pháp - Bộ Tài nguyên Môi trường (2011), Thông tư liên tịch số
20/2011/TTLT/BTP-BTNMT ngày hư ớng dẫn việc đăng ký thế chấp
quyền sử dụng đất, t ài sản gắn liền với đất , Hà Nội.
11. Bộ T ư pháp (2011), Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16/02 hướng dẫn một
s ố vấn đề về đăng ký, cung c ấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp
đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực
166
tiếp, b ưu điện, fax, thư điện tử tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản
của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp , Hà n ội.
12. Nguyễn Văn B ường, (2010), "Hợp đồng ủy quyền, những vấn đề lý luận và
th ực tiễn áp dụng pháp luật ", Tòa án nhân dân, (3).
13. Chính phủ (2000), Nghị định số 75/2000/NĐ -CP ngày 13/8 về công chứng,
chứng thực, Hà Nội.
14. Chính phủ (2004), Nghị định số 181/2004/NĐ -CP ngày 29/10 về thi h ành Luật
đất đai, Hà Nội.
15. Chính phủ (2006), Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12 về giao dịch
bảo đảm, Hà Nội.
16. Chính phủ (2009), Nghị định số 84/2007/NĐ -CP ngày 25/5 quy định bổ sung
về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đấ t, thực hiện quyền
s ử dụng đất, trình tự thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước
thu hồi đất và gi ải quyết khiếu nại về đất đai
, Hà Nội.
17. Chính phủ (2009), Nghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10 về cấp giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài s ản khác gắn
liền với đất, Hà Nội.
18. Chính phủ (2010), Nghị định số 71/2010/NĐ -CP ngày 23/6 quy định chi tiết
và hư ớng dẫn thi hành Luật Nhà ở , Hà Nội.
19. Chính phủ (2010), Nghị định số 83/2010 ngày 23/7 về đăng ký giao dịch bảo
đảm, Hà Nội.
20. Chính phủ (2012), Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02 về sửa đổi, bổ sung
một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006, Hà Nội .
21. Christian Atias (1993), Lu ật dân sự , Nxb Th
ế giới, Hà Nội.
22. Claude Brenner (2006), "Lựa chọn mô hình tổ chức thi hàn h án phù hợp với
đi ều kiện của mỗi quốc gia ", Nghiên cứu lập pháp, (7).
23. Corinne Renault-Brahisky (2002), Đại cương về pháp luật hợp đồng, Nxb Văn
hóa-thông tin, Hà Nội .
24. Ngô Huy Cương (2004), Hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam
, Luận án tiến
s ĩ Luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội.