Tài liệu bài tậpnhóm asean 9đ

LỜI MỞ ĐẦU
Hơn 40 năm ra đời và phát triển, ASEAN đã đạt được những bước tiến dài trên nhiều lĩnh vực hoạt động, các quan hệ hợp tác ngày càng phát triển sâu rộng và thiết thực hơn. Trong quá trình hợp tác toàn diện trên tất cả các lĩnh vực an ninh – chính trị, kinh tế, văn hóa – xã hội, các tranh chấp, bất đồng là điều không thể tránh khỏi. Do vậy, cũng như các tổ chức và liên kết khu vực khác, cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN đã được thể chế hóa và hoàn thiện đặc biệt là cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại.
Cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại, như bao cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực khác đều phải dựa trên nền tảng là cơ chế chung đó là giải quyết tranh chấp bằng biện pháp hòa bình, được ghi nhận trong hầu hết các văn kiện ký kết trong khuổn khổ ASEAN đặc biệt là được khẳng định trong Hiến chương ASEAN – văn bản có giá trị pháp lý cao nhất – trở thành nguyên tắc cơ bản trong giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên ASEAN. Điều đó có nghĩa là khi tranh chấp xảy ra thì các bên tranh chấp có quyền lựa chọn tất cả các biện pháp hòa bình để giải quyết tranh chấp dù đó là biện pháp ngoại giao hay tài phán, trao đổi quan điểm trực tiếp hay thông qua bên thứ ba, được quy định hay không quy định trong Hiến chương.
Cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại của ASEAN lần đầu tiên được hình thành theo Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp (Protocol on Dispute Settlment Mechanism – PDSM) được các bộ trưởng kinh tế ASEAN ký ngày 20/11/1996 tại Manila, Philippine. Sau đó Nghị định thư về tăng cường cơ chế giải quyết tranh chấp được thông qua vào ngày 29/11/2004 đã thay thế cho Nghị định thư năm 1996. Với sự ra đời của Hiến chương ASEAN năm 2007 khoản 3 Điều 24 của Hiến chương quy định quy định các tranh chấp liên quan đến giải thích và áp dụng các “thỏa thuận kinh tế” trong khuôn khổ ASEAN được giải quyết theo cơ chế giải quyết tranh chấp ghi nhận trong Nghị định thư về tăng cường giải quyết tranh chấp năm 2004.













I. Hệ thống cơ quan giải quyết tranh chấp – Phân tích và đánh giá.
Các nước ASEAN không thành lập cơ quan chuyên trách về giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại mà quy định cho một số cơ quan trong bộ máy của mình kiêm nhiệm thêm chức năng giải quyết tranh chấp đó là Hội nghị quan chức kinh tế cao cấp (SEOM), Ban thư ký và ngoài ra một số cơ quan khác đó là Ban hội thẩm (do SEOM thành lập) và Cơ quan phúc thẩm (do Hội nghị bộ trưởng kinh tế (AEM) thành lập).
· Hội nghị các quan chức kinh tế cao cấp (SEOM) (Điều 2)
SEOM sẽ giám sát việc thi hành Nghị định thư này và các quy định về tham vấn và giải quyết tranh chấp của các hiệp định liên quan, trừ khi có quy định khác trong hiệp định liên quan đó. Đồng thời, SEOM có chức năng và thẩm quyền đó là có quyền thành lập Ban hội thẩm, thông qua báo cáo của Ban Hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm, giám sát việc thi hành các kết luận và khuyến nghị trong báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đã được SEOM thông qua và cho phép tạm ngừng ưu đãi và các nghĩa vụ khác theo các hiệp định liên quan.
· Ban hội thẩm
- Thành phần của Ban hội thẩm (Mục I - Phụ lục II)
Ban Hội thẩm phải gồm những cá nhân thuộc các cơ quan chính phủ, hoặc phi chính phủ có năng lực tốt, kể cả những người đã làm việc trong Ban Hội thẩm hoặc đưa vụ kiện ra Ban Hội thẩm, đã từng làm việc cho Ban Thư ký, giảng dạy hoặc xuất bản sách báo về luật hay chính sách thương mại quốc tế, hoặc đã từng là quan chức cao cấp về chính sách thương mại của một nước thành viên. Trong quá trình lựa chọn thành viên cho Ban hội thẩm, công dân các nước thành viên ASEAN sẽ được ưu tiên lựa chọn. Tuy nhiên người mang quốc tịch của nước thành viên mà chính phủ là một trong các bên tranh chấp sẽ không tham gia Ban Hội thẩm liên quan đến vụ tranh chấp đó, trừ phi các bên tranh chấp có thỏa thuận khác. Các thành viên Ban hội thẩm cần phải được lựa chọn với mục đích bảo đảm sự độc lập của các thành viên, có kiến thức đa dạng và kinh nghiệm rộng. Thành viên Ban Hội thẩm phải làm việc với tư cách cá nhân và không phải là đại diện của chính phủ hay là đại diện của một tổ chức nào.
Ban Hội thẩm sẽ gồm 3 thành viên, trừ khi trong vòng mười (10) ngày kể từ ngày thành lập Ban Hội thẩm, các bên tranh chấp chấp thuận Ban Hội thẩm gồm 5 thành viên. Các nước thành viên sẽ được thông báo kịp thời về thành phần Ban Hội thẩm. Ban Thư ký sẽ đề cử các thành viên Ban Hội thẩm với các bên tranh chấp.
- Chức năng của Ban hội thẩm (Điều 7)
Ban hội thẩm có chức năng là đánh giá một cách khách quan tranh chấp được Ban hội thẩm xem xét bao gồm cả việc xem xét các tình tiết liên quan tới vụ việc, việc áp dụng và tuân thủ các điều khoản của Hiệp định hoặc bất kỳ hiệp định liên quan nào và đưa ra kết luận và khuyến nghị liên quan tới vụ việc.
· Cơ quan phúc thẩm (Điều 12)
- Thành phần của Cơ quan phúc thẩm
Cơ quan phúc thẩm gồm 7 người, mỗi vụ việc sẽ do 3 người trong số đó giải quyết. Thành viên của Cơ quan Phúc thẩm, không phân biệt quốc tịch, là những người có năng lực được thừa nhận, có kiến thức chuyên môn về luật thương mại quốc tế và về các vấn đề của các hiệp định liên quan. Các thành viên của Cơ quan Phúc thẩm không trực thuộc bất kỳ chính phủ nào. Tất cả các thành viên của Cơ quan Phúc thẩm sẽ có mặt thường xuyên theo thông báo, và sẽ thường xuyên cập nhật các hoạt động giải quyết tranh chấp và các hoạt động có liên quan khác của ASEAN. Các thành viên này sẽ không tham gia xem xét các tranh chấp có thể gây ra sự xung đột về quyền lợi một cách trực tiếp hoặc gián tiếp.
Các thành viên của Cơ quan phúc thẩm sẽ tham gia giải quyết các vụ việc theo cơ chế luân phiên. Các thành viên của Cơ quan Phúc thẩm sẽ do AEM bổ nhiệm với nhiệm kỳ bốn năm, mỗi thành viên có thể được bổ nhiệm lại một lần. Người được bổ nhiệm thay thế một thành viên của Cơ quan Phúc thẩm trước khi thành viên đó kết thúc nhiệm kỳ sẽ làm việc trong thời gian còn lại của nhiệm kỳ của người tiền nhiệm.
- Chức năng của Cơ quan phúc thẩm
Cơ quan phúc thẩm do Hội nghị Bộ trưởng kinh tế ASEAN (AEM) thành lập với chức năng nhiệm vụ giải quyết các kháng cáo đối với các tranh chấp mà Ban hội thẩm đã xem xét. (lưu ý chỉ có các bên của tranh chấp, không phải là bên thứ ba mới có quyền kháng cáo với báo cáo của Ban hội thẩm).
· Ban thư ký (Điều 19)
Ban thư ký phải có trách nhiệm trợ giúp Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đặc biệt là về các yếu tố pháp lý, lịch sử và thủ tục của những vấn đề đang được giải quyết, đồng thời hỗ trợ về mặt thư ký và kỹ thuật.
Ban thư ký ASEAN sẽ hỗ trợ SEOM trong việc giám sát và theo dõi việc thực hiện các kết luận và khuyến nghị trong báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm đã được SEOM thông qua.
Ngoài ra thì Ban thư ký ASEAN sẽ là đầu mối tiếp nhận các tài liệu có liên quan đến tranh chấp và xử lý các tài liệu này một cách thích hợp. Đồng thời, trên cơ sở tham vấn với SEOM, Ban thư ký ASEAN sẽ cập nhật danh mục các hiệp định có liên quan quy định khi cần thiết và sẽ thông báo cho các nước thành viên về các thay đổi đó.
Qua những gì vừa phân tích ở trên thì chúng ta có thể đưa ra một số đánh giá về hệ thống cơ quan giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại như sau.
* Ưu điểm
Thứ nhất, vai trò, chức năng, quyền hạn của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm được cải thiện và nâng cao đặc biệt là trong việc xem xét, đánh giá và tiến hành lập báo cáo để đệ trình lên SEOM thông qua. Đây là hai cơ quan trung lập ( Ban hội thẩm được thành lập bởi SEOM, Cơ quan phúc thẩm được thành lập bởi AEM), thành viên của các cơ quan này đều được tuyển chọn dựa trên các tiêu chuẩn về năng lực, kiến thức kinh tế, pháp luật, giàu kinh nghiệm, chuyên môn cao Điều này sẽ khiến cho việc giải quyết tranh chấp được tiến hành một cách thận trọng, đảm bảo chính xác. Hơn nữa đây cũng là lần đầu tiên trong hệ thống cơ quan giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại theo Nghị định thư năm 2004 có sự khác biệt khá lớn so với Nghị định thư năm 1996 với việc xuất hiện của Cơ quan phúc thẩm được thành lập bởi Hội nghị bộ trưởng kinh tế (AEM) với mục đích xem xét lại các quyết định ban đầu mà Ban hội thẩm đã xem xét bị các bên tranh chấp kháng cáo nhằm tạo điều kiện xem xét, giải quyết tranh chấp một cách rõ ràng, triệt để, thấu đáo, đảm bảo quyền lợi của các bên tham gia tranh chấp.
Thứ hai, nếu như theo Nghị định thư 1996 trước thì vai trò, chức năng, quyền hạn của AEM và SEOM rất được đề cao khi các cơ quan này sẽ đưa ra quyết định của mình dựa theo nguyên tắc đa số (phán quyết của AEM là chung thẩm). Tuy nhiên với nguyên tắc đa số thì AEM hoặc SEOM sẽ khó có thể đưa ra được phán quyết khi có những nước (đặc biện những nước có tiềm lực kinh tế mạnh) cản trở quá trình thông qua.
Với quy định mới tại Nghị định thư 2004 thì đã cắt bỏ một thiết chế pháp lý đó là AEM và quy định SEOM là cơ quan chịu trách nhiệm xem xét, giám sát việc thực hiện giải quyết tranh chấp (đặc biệt là xem xét và thông qua báo cáo để tiến hành thi hành). Hệ thống cơ quan giải quyết tranh chấp hoạt động theo nguyên tắc đồng thuận nghịch (đồng thuận phủ quyết) nghĩa là các báo cáo ở các cơ quan Ban hội thẩm hoặc Cơ quan phúc thẩm (trong trường hợp kháng cáo) sẽ được đệ trình lên xem xét và thông qua ở SEOM và SEOM sẽ cho phép các báo cáo được thông qua. Cơ chế này thật sự có ý nghĩa trong các trường hợp bên bị xem là có biện pháp vi phạm qui định là nước có tiềm lực kinh tế mạnh bởi áp lực mà các nước này có thể tạo ra trong quá trình thông qua quyết định sẽ không còn lớn như trước đây và đồng thời sẽ tạo điều kiện cho nhiều quyết định được thực thi hơn.
* Khuyết điểm
Điều kiện về thành viên để thành lập nên một số cơ quan giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại như Ban hội thẩm, Cơ quan phúc thẩm là khá cao so với trình độ phát triển của một số quốc gia thành viên ASEAN. Đa số các quốc gia thành viên ASEAN hầu hết là các nước đang phát triển, hơn nữa, lại có sự chênh lệch quá lớn về trình độ phát triển về kinh tế - văn hóa – xã hội giữa các quốc gia thành viên nên để có được một đội ngũ các chuyên gia đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn năng lực, kiến thức kinh tế, pháp luật, giàu kinh nghiệm, chuyên môn cao là một thách thức không nhỏ. Để giải quyết vấn đề này nếu như các nước đang phát triển khi tham gia tố tụng giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại trong việc sẽ phải thuê các luật sư, chuyên gia tư vấn pháp lý và chuyên môn của nước ngoài với những mức chi phí mà không phải nước nào cũng chấp nhận được.
Mặt khác những cơ quan này đều là những cơ quan hoạt động một cách kiêm nhiệm mà chưa có sự chuyên trách, chính điều này sẽ làm cho hệ thống cơ quan giải quyết tranh chấp của asean thiếu đi tính linh hoạt, nhạy bén đối với những tranh chấp yêu cầu được giải quyết thì ngày càng đa dạng, cũng có thể nói đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến số lượng các vụ việc tranh chấp được đưa ra giải quyết là rất ít.
II. Trình tự, thủ tục, giải quyết tranh chấp – Phân tích và đánh giá
Quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại theo quy định của Nghị định thư năm 2004 sẽ bao gồm các bước như sau
· Tham vấn (Điều 3)
Trong trường hợp có bất đồng về việc áp dụng, giải thích hay thực hiện các thỏa thuận kinh tế của ASEAN, các quốc gia thành viên sẽ dành cơ hội thích đáng cho thủ tục tham vấn để hòa bình, hữu nghị giải quyết tranh chấp.
Nếu các nước thành viên cho rằng theo quy định của bất kỳ thỏa thuận kinh tế nào của ASEAN, những lợi ích mà họ trực tiếp hay gián tiếp được hưởng đang bị hủy bỏ hoặc bị tổn hại hoặc mục tiêu thỏa thuận đó bị cản trở do một nước thành viên khác không thực hiện nghĩa vụ của mình quy định trong thỏa thuận thì có thể khiếu nại tới thành viên đó.
Nước thành viên nhận được khiếu nại sẽ phải trả lời trong vòng 10 ngày sau khi nhận được yêu cầu và phải bước vào tham vấn trong vòng 30 ngày sau khi nhận được yêu cầu nhằm đạt được giải pháp thỏa đáng giữa các bên.
· Giải quyết tranh chấp tại Ban hội thẩm (Điều 5,6,7,8,9 và Phụ lục II về trình tự, thủ tục làm việc của Ban hội thẩm)
Nếu nước thành viên nhận được khiếu nại không trả lời trong vòng 10 ngày hoặc không bước vào tham vấn trong vòng 30 ngày hoặc tham vấn không thành công trong vòng 60 ngày thì nước khiếu nại có quyền đưa vụ việc lên cơ quan giải quyết tranh chấp là hội nghị các quan chức kinh tế cao cấp (SEOM) và yêu cầu cơ quan này thành lập Ban hội thẩm.
Trong vòng 45 ngày sau khi tranh chấp được đệ trình, SEOM sẽ thành lập Ban hội thẩm bao gồm 3 thành viên là các cá nhân có trình độ, kiến thức và kinh nghiệm trong nhiều lĩnh vực, có thể đang làm việc tại Ban thư ký, tại các cơ quan chính phủ hoặc phi chính phủ, là người làm công tác giảng dạy hoặc xây dựng luật và chính sách thương mại cấp cao của các quốc gia thành viên ASEAN. Số lượng thành viên Ban hội thẩm có thể là 5 khi các bên tranh chấp thống nhất như vậy và thỏa thuận của họ phải được thực hiện trong vòng 10 ngày kể từ ngày thành lập Ban hội thẩm.
Nhiệm vụ của Ban hội thẩm là đánh giá khách quan vụ việc bao gồm cả xác minh sự kiện, khả năng áp dụng cũng như tính phù hợp với quy định của các thỏa thuận kinh tế của ASEAN.
Quá trình thảo luận của Ban hội thẩm phải được giữ kín. Các báo cáo của Ban hội thẩm phải được dự thảo khi không có mặt của các bên tranh chấp và căn cứ vào những thông tin được cung cấp và các bản tường trình. Bên cạnh đó, Ban hội thẩm có quyền yêu cầu cung cấp thông tin và tư vấn kỹ thuật từ bất kỳ cá nhân hoặc tổ chức nào mà Ban hội thẩm cho là phù hợp. Nước thành viên phải trả lời đầy đủ và kịp thời mọi yêu cầu của Ban hội thẩm về các thông tin mà Ban hội thẩm xác định là cần thiết và thích hợp.
Ban hội thẩm phải đệ trình lên SEOM báo cáo bằng văn bản về các kết luận và khuyến nghị của mình trong vòng 60 ngày kể từ ngày thành lập. Trong các trường hợp đặc biệt, Ban hội thẩm có thể được gia hạn thêm 10 ngày để trình các kết luận và khuyến nghị lên SEOM. Trong khoảng thời gian này, Ban hội thẩm sẽ dành cơ hội thích đáng cho các bên tranh chấp xem lại báo cáo trước khi đệ trình.
Trong vòng 30 ngày kể từ ngày Ban hội thẩm trình báo cáo, SEOM sẽ xem xét báo cáo của Ban hội thẩm và thông qua báo cáo theo nguyên tắc đồng thuận phủ quyết (đồng thuận nghịch).
· Khiếu nại quyết định của Ban hội thẩm lên Cơ quan phúc thẩm (Điều 12)
Các nước thành viên là các bên tranh chấp nếu không thỏa mãn báo cáo của Ban hội thẩm có quyền yêu cầu đưa vụ việc giải quyết tại Cơ quan phúc thẩm.
Khi có đề nghị xem xét phúc thẩm hay quyết định của Ban hội thẩm bị bên tranh chấp kháng cáo thì Cơ quan phúc thẩm sẽ lập ra một nhóm phúc thẩm riêng cho mỗi vụ tranh chấp bao gồm 3 thành viên. Mỗi nhóm phúc thẩm này sẽ có nhiệm vụ xem xét báo cáo của Ban hội thẩm theo đề nghị của một trong các bên tranh chấp. Tuy nhiên, phạm vi “phúc thẩm” chỉ áp dụng đối với những kết luận và giải thích pháp lý được đưa ra trong báo cáo của Ban hội thẩm.
Cơ quan phúc thẩm sẽ giải quyết kháng cáo trong khoảng thời gian không vượt quá sáu mươi (60) ngày kể từ ngày các bên tranh chấp thông báo chính thức về quyết định kháng cáo đến ngày Cơ quan phúc thẩm trình báo cáo. Trong khi xây dựng khung thời gian hoạt động, Cơ quan phúc thẩm phải tính đến các trường hợp khẩn cấp bao gồm các trường hợp liên quan đến hàng hóa dễ hư hỏng để nỗ lực tối đa giải quyết sớm tranh chấp. Nếu như không thể trình báo cáo cho SEOM trong vòng 60 ngày, Cơ quan phúc thẩm phải có báo cáo bằng văn bản cho SEOM về lý do chậm trễ và dự kiến thời hạn sẽ trình báo cáo, tuy nhiên, trong mọi trường hợp thì thời hạn giải quyết kháng cáo không được vượt quá 90 ngày. Báo cáo của Cơ quan phúc thẩm sẽ được SEOM thông qua theo nguyên tắc đồng thuận phủ quyết.
· Thi hành phán quyết
Bên thua kiện có nghĩa vụ thực hiện các phán quyết của SEOM trong vòng 60 ngày kể từ khi Báo cáo của Ban hội thẩm hoặc Báo cáo của Cơ quan phúc thẩm được SEOM thông qua, trừ khi các bên thỏa thuận một khoảng thời gian dài hơn. SEOM sẽ giám sát hoạt động này thông qua việc xem xét thực hiện các phán quyết của bên thua kiện tại mỗi cuộc họp của mình cho đến khi phán quyết được thi hành. Tối thiểu 10 ngày trước khi mỗi phiên họp được tổ chức, bên thua kiện phải đệ trình lên SEOM một bản báo cáo nêu rõ quá trình thực hiện phán quyết đó.
Nếu như hết thời hạn thi hành phán quyết mà bên vi phạm đã thua kiện không chịu thi hành phán quyết, bên thắng kiện được yêu cầu bồi thường và việc bồi thường được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên.
Nếu trong vòng 20 ngày kể từ khi hết hạn thi hành phán quyết mà các bên không thỏa thuận được về việc bồi thường thì bên thắng kiện có quyền yêu cầu SEOM cho phép áp dụng các biện pháp trả đũa bằng cách đình chỉ thi hành các ưu đã hay các nghĩa vụ khác theo các hiệp định của ASEAN. Trong 30 ngày kể từ khi hết thời hạn thi hành phán quyết, SEOM sẽ cho phép bên thắng kiện tiến hành các biện pháp này.
Song song với việc sử dụng quy trình giải quyết tranh chấp nói trên thì các bên tranh chấp còn có thể thỏa thuận áp dụng các biện pháp trung gian, môi giới, hòa giải, trọng tài được quy định trong Nghị định thư năm 2010 được thông qua tại phiên họp lần thứ sáu của Hội đồng điều phối vào ngày 8/4/2010 tại Hà Nội. Những biện pháp này có thể bắt đầu vào bất kỳ thời điểm nào nhưng không được thực hiện trước khi có yêu cầu tham vấn vì đây là thủ tục bắt buộc để khởi động quy trình giải quyết tranh chấp quy định tại Nghị định thư năm 2004. Trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày bên bị khiếu nại nhận được yêu cầu tham vấn, nếu các biện pháp trung gian, môi giới, hòa giải không thể giải quyết được tranh chấp thì bên khiếu nại có quyền yêu cầu SEOM thành lập Ban hội thẩm. Tuy nhiên, ngay cả trong trường hợp này, các bên tranh chấp vẫn có thể thỏa thuận tiếp tục thực hiện các biện pháp trung gian, môi giới, hòa giải. (khoản 1 Điều 1)
Qua quá trình phân tích về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại của ASEAN có thể đưa ra một số đánh giá như sau:
* Ưu điểm
Thứ nhất, trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại của ASEAN vừa mang tính “hòa giải” vừa mang tính “tài phán”. Thủ tục được ghi nhận trong Nghị định thư rất cụ thể, rõ ràng và chặt chẽ nhưng bên cạnh đó ASEAN luôn khuyến khích các bên liên quan tự dàn xếp, thỏa thuận để có thể đi đến một giải pháp mà các bên đều chấp nhận được. Vì vậy, giai đoạn đầu tiên của quy trình giải quyết tranh chấp là tham vấn và trong giai đoạn tiếp theo, các bên vẫn có khả năng áp dụng biện pháp trung gian, môi giới, hòa giải để giải quyết tranh chấp.
Thứ hai, việc giải quyết được tiến hành thận trọng, qua hai bước bởi các cơ quan trung lập (Ban hội thẩm, Cơ quan phúc thẩm), mọi báo cáo của hai cơ quan này đều được đệ trình lên SEOM để thông qua, qua đó, đảm bảo giải quyết một cách chính xác các tranh chấp.
Thứ bai, cơ chế này được tiến hành theo một quy trình chặt chẽ với các thời hạn, ngắn, xác định. Điều này cho phép các tranh chấp được giải quyết nhanh chóng, kịp thời, đảm bảo ý nghĩa của các biện pháp giải quyết đưa ra đối với các bên, đặc biệt là bên thắng cuộc (bởi một cơ hội thương mại có thể không còn ý nghĩa nếu biện pháp giải quyết đưa ra quá muộn màng).
Thứ tư, trình tự, thủ tục được thực hiện dựa trên nguyên tắc đồng thuận phủ quyết (đồng thuận nghịch) cho phép các báo cáo được thông qua dễ dàng, có nhiều cơ hội để thực thi trên thực tế. Cơ chế này thật sự có ý nghĩa trong các trường hợp bên bị xem là có biện pháp vi phạm qui định là nước có tiềm lực kinh tế mạnh bởi áp lực mà các nước này có thể tạo ra trong quá trình thông qua quyết định sẽ không còn lớn như nguyên tắc đa số trước đây được áp dụng trong việc AEM hoặc SEOM đưa ra quyết định.
*Nhược điểm
Tuy các quy định và thủ tục để giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại về cơ bản là rất cụ thể, rõ ràng và chặt chẽ nhưng kể từ khi ra đời cho đến nay thì rất ít khi được sử dụng, nếu các nước thành viên có sử dụng thì cũng chỉ dừng lại ở giai đoạn tham vấn. Mỗi khi có tranh chấp xảy ra là các nước thành viên tiến hành tham vấn, sau đó lại cùng nhau xây dựng thêm các cơ chế nhằm hạn chế việc vi phạm hiệp định. Bên cạnh đó xây dựng trên cơ sở Nghị định thư về cơ chế giải quyết tranh chấp ngày 20/11/1996 cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại không phải là sản phẩm sáng tạo, riêng biệt của các quốc gia ASEAN mà trên thực tế là sự ghi nhận với những thay đổi cho phù hợp hoàn cảnh khu vực, cơ chế giải quyết tranh chấp của Tổ chức thương mại thế giới (WTO). Hơn nữa, đa số các quốc gia ASEAN đều là thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) nên nếu có tranh chấp xảy ra thì các nước thường có xu hướng chọn phương thức giải quyết tranh chấp của WTO để giải quyết tranh chấp. Ngoài ra, việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO hiện nay vẫn là cách thức có hiệu quả nhất để các quốc gia thành viên giải quyết tranh chấp thương mại trong khuôn khổ tổ chức này, đảm bảo các quyền lợi pháp lý và kinh tế của mình.
Do vậy như đã phân tích ở trên thì trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại của ASEAN là “sự mô phỏng đơn giản” của trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO nên có xu hướng thiên về các yếu tố kỹ thuật, pháp lý đòi hỏi các bên tham gia phải có một đội ngũ chuyên gia kinh tế, pháp lý giàu kinh nghiệm. Tuy nhiên đây là một thách thức không nhỏ với các quốc gia thành viên ASEAN với đa số là các nước đang phát triển và sự chênh lệch về trình độ phát triển giữa các quốc gia thành viên quá lớn.
III. So sánh cơ chế giải quyết của ASEAN với cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO
*Giống nhau
Thứ nhất, cả hai cơ chế đều được thành lập để giải quyết những tranh chấp liên quan đến kinh tế thương mại trong các nước thành viên của mình nhằm chọn ra những giải pháp tối ưu nhất cho các nước thành viên khi có mâu thuẫn.
Thứ hai, về hệ thống cơ quan giải quyết tranh chấp của hai tổ chức đều có thẩm quyền và chức năng tương tự nhau, Hội nghị quan chức kinh tế cao cấp SEOM của ASEAN có chức năng tương tự như cơ quan giải quyết tranh chấp DSB của WTO bao gồm quyền thiết lập ban hội thẩm, thông qua các báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm giám sát việc thi hành các phán quyết kết luận và khuyến nghi trong báo cáo của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm. Bên cạnh đó thì thẩm quyền và chức năng của Ban hội thẩm và Cơ quan phúc thẩm tương tự nhau là những cơ quan độc lập, gồm những cá nhân có tiêu chuẩn kinh nghiệm, trình độ chuyên môn nhất định có nhiệm vụ, chức năng là làm sáng tỏ nội dung tranh chấp, đưa ra khuyến nghị một giải pháp để các bên hữu quan giải quyết tranh chấp của họ, tìm kiếm thông tin, tổng hợp và đệ trình báo cáo lên cơ quan cấp trên.
Thứ ba, về thủ tục giải quyết tranh chấp của ASEAN bao gồm bốn giai đoạn là tham vấn, hội thẩm, phúc thẩm và thi hành phán quyết. Tương tự như vậy cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO cũng bao gồm bốn giai đoạn này. Ngoài thì các bên có thể lựa chọn có biện pháp hòa bình giải quyết tranh chấp như tham vấn, trung gian, môi giới, hòa giải, trọng tài trong quá trình giải quyết tranh chấp cũng tương đồng.
Thứ tư, về nguyên tắc giải quyết tranh chấp, hai cơ chế giải quyết tranh chấp đều hoạt động dựa theo nguyên tắc đồng thuận phủ quyết (đồng thuận nghịch) đó là việc thành lập Ban hội thẩm, thông qua báo cáo của Ban hội thẩm, thông qua báo cáo của Cơ quan phúc thẩm sẽ được thông qua tại cơ quan giải quyết tranh chấp cấp trên. Với nguyên tắc đồng thuận phủ quyết thì các vấn đề nêu trên sẽ không được thông qua nếu tất cả các thành viên của cơ quan giải quyết tranh chấp đó đều nhất trí không thông qua.
Qua đó có thể thấy rằng hai cơ chế giải quyết của hai tổ chức có khá nhiều điểm tương đồng với nhau. Bởi vì khi thành lập cơ chế giải quyết tranh chấp kinh tế - thương mại quy định trong Nghị định thư 2004 của ASEAN không phải là sản phẩm sáng tạo, riêng biệt của các quốc gia ASEAN mà trên thực tế là sự ghi nhận với những thay đổi cho phù hợp hoàn cảnh khu vực, cơ chế giải quyết tranh chấp của Tổ chức thương mại thế giới (WTO). Hơn nữa cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO được áp dụng khá phổ biến và thành công trên thực tế.
* Khác nhau
Nếu chúng ta tìm hiểu sơ lược hay nhìn một cách khái quát bên ngoài thì có thể nói rằng chúng không có mấy gì là khác nhau hay thậm chí không phát hiện ra sự khác biệt. Nhưng nếu xét phương diện chiều rộng và chiều sâu chúng ta sẽ thấy ngay chúng khác nhau như thế nào.
Thứ nhất về phạm vi giải quyết tranh chấp, nếu nhìn qua chúng ta sẽ thấy đều là giải quyết những tranh chấp liên quan đến kinh tế thuơng mại nhưng thực chất phạm vi của chúng rất khác nhau về quy mô và những tranh chấp được điểu chỉnh giải quyết ở hai cơ chế.
Phạm vi giải quyết tranh chấp của ASEAN được quy định tại Nghị định thư 2004 là những tranh chấp kinh tế thương mại giữa các quốc gia thành viên ASEAN có nghĩ là ở đây chỉ giải quyết tranh chấp giữa các chính phủ, không áp dụng đối với các doanh nghiệp có tranh chấp với chính phủ.
- Phạm vi giải quyết tranh chấp của WTO được quy định trong Hiệp định GATT bao gồm: khiếu kiện có vi phạm, khiếu kiện không vi phạm (non-violation complaint) và khiếu kiện dựa trên “sự tồn tại một tình huống khác” (“situation” complaint).
Như vậy chúng ta có thể thấy phạm vi giải quyết tranh chấp của WTO rộng hơn và được quy định cụ thể hơn ASEAN rất nhiều. Bên cạnh đó, các tranh chấp trong khuôn khổ WTO không nhất thiết phát sinh từ một hành vi vi phạm các qui định tại các Hiệp định của tổ chức này của một hoặc nhiều quốc gia thành viên (thông qua việc ban hành/thực thi một biện pháp thương mại vi phạm nghĩa vụ của quốc gia đó theo WTO). Tranh chấp có thể phát sinh từ một “tình huống” khác hoặc khi một biện pháp thương mại do một quốc gia thành viên ban hành tuy không vi phạm qui định của WTO nhưng gây thiệt hại cho một hoặc nhiều quốc gia thành viên khác, ASEAN mới chỉ chỉ ra những tranh chấp giữa các chính phủ thành viên mà chưa có sự cụ thể hơn.
Không chỉ giải quyết tranh chấp ở phạm vi rộng hơn mà thực chất hoạt động của cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO cũng có tính chất chiều sâu hơn rất nhiều so vơi cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN.
- Nếu cơ chế giải quyết tranh chấp của ASEAN mang tính hòa giải và tài phán, luôn khuyến khích các bên liên quan tự dàn xếp thỏa thuận để đi đến giải pháp mà các bên đều chấp nhận được, và trong quá trình giải quyết các bên có thể lựa chọn các biện pháp môi giới hòa giải vào bất kỳ thời điểm nào ngay cả khi đã yêu cầu SEOM thành lập ban hội thẩm; khiến cho cơ chế giải quyết không đạt hiệu quả cao số lượng vụ giải quyết ít.
Ngược lại WTO với mục tiêu nhằm “đạt được một giải pháp tích cực cho tranh chấp”, và ưu tiên những “giải pháp được các bên tranh chấp cùng chấp thuận và phù hợp với các Hiệp định liên quan”, mặt khác cơ chế này cung cấp những thủ tục đa phương giải quyết tranh chấp thay thế cho các hành động đơn phương của các quốc gia thành viên vốn tồn tại nhiều nguy cơ bất công, gây trì trệ và xáo trộn sự vận hành chung của các qui tắc thương mại quốc tế với cơ chế giải quyết đồng thuận phủ quyết cùng những văn bản quy định về thủ tục chặt chẽ trong các văn bản nguồn khiến cho số lương các vụ giải quyết thành công là rất lớn.
Mặt khác do quy mô của tổ chức cũng quyết định đến sự ảnh hưởng của kết quả giải quyết tranh chấp của cơ chế, do WTO là tổ chức kinh tế thương mại toàn cầu vì vậy những giải quyết của nó cũng có tầm ảnh hưởng sâu rộng như vậy ngược lại ASEAN là tổ chức khu vực vì vậy tầm ảnh hưởng của kết quả cơ chế giải quyết cũng hẹp hơn.
Như vậy có thể thấy mặc dù hai cơ chế giải quyết có rất nhiều điểm giống nhau nhưng cơ chế giải quyết của ASEAN ít đạt được thành tựu bởi tổ chức được thành lập sau WTO rất nhiều và trình đọ phát triển của khu vực cũng còn chưa cao, trong khi đó cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đã có sự kế thừa các qui định về giải quyết tranh chấp đã từng phát huy tác dụng tích cực gần 50 năm qua trong lịch sử GATT 1947 rút kinh nghiệm từ những bất cập trong cơ chế cũ. Cũng chính vì những ưu điểm này mà ASEAN sao chép cơ chế này về cho mình. Hơn nữa, đa số các quốc gia ASEAN đều là thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) nên nếu có tranh chấp xảy ra thì các nước thường có xu hướng chọn phương thức giải quyết tranh chấp của WTO để giải quyết tranh chấp. Ngoài ra, việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO hiện nay vẫn là cách thức có hiệu quả nhất để các quốc gia thành viên giải quyết tranh chấp thương mại trong khuôn khổ tổ chức này, đảm bảo các quyền lợi pháp lý và kinh tế của mình.